Nouvelle opportunité de réclamation : le prélèvement à la source sur les plus-values de cession de participations substantielles réalisées par les non-résidents est contraire au droit de l’Union Européenne

Par une décision en date du 14 octobre 2020 (CE, 10^e-9^e ch. 14.10.2020 n° 421524, AVM International Holding) le Conseil d’Etat (i) confirme que l’imposition des plus-values de cession de participations substantielles françaises réalisées par des non-résidents membres de l’Union Européenne (« UE ») codifiée à l’article 244 bis B du code général des impôts (« CGI ») est contraire au droit de l’UE (ii) ce qui a pour conséquence de mettre en œuvre une discrimination à rebours.

1 – Une imposition contraire au droit de l’UE

Lorsqu’une société française cède une participation substantielle en France, elle peut bénéficier, sous certaines conditions, de l’exonération relative aux plus-values à long terme et n’être imposable que sur une quote-part de frais et charges de 12%, au taux de droit commun.

En revanche, une société étrangère dans la même situation doit quant à elle procéder au paiement d’un impôt calculé au taux de droit commun sur une assiette correspondant à la plus-value réalisée.

Cette différence de traitement s’expliquant uniquement par le lieu de résidence de la société cédante porte ainsi atteinte à l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’UE.

Ainsi, lorsqu’un contribuable s’est acquitté du prélèvement prévu à l’article 244 bis B, il peut déposer une réclamation afin d’obtenir le remboursement de la totalité de l’impôt payé. En effet, dans le cas d’espèce, l’administration n’avait accepté la réclamation qu’à hauteur du « trop versé » comparé à une société française dans la même situation.

Or, le Conseil d’Etat rappelle que l’administration ne peut interpréter un texte qu’à la condition que ce dernier ne soit pas clair. L’article 244 bis B ne se prêtant pas à interprétation, la règle et le taux d’imposition étant clairement prévus, l’administration ne peut édicter des règles d’imposition sans se substituer au législateur.

Ce faisant le Conseil d’Etat institue une discrimination à rebours.

2 – Discrimination à rebours

Une discrimination à rebours est caractérisée lorsqu’un résident fiscal français est moins bien traité, à situation comparable, qu’un résident fiscal de l’UE.

Au cas d’espèce, il résulte de la décision du Conseil d’Etat qu’une société française devra payer un impôt sur sa plus-value de cession alors même qu’une société de l’UE pourra demander le remboursement total de l’impôt.

Cette situation, qui n’est pas proscrite par le droit de l’UE, doit être corrigée par voie législative. Cette position est confirmée tant par l’administration fiscale (BOI-INT-DG-10-30 n° 110) que par les juges du fond (CAA Versailles 20.10.2020 n° 18VE03012).

3 – Réclamation

Cette décision ouvre une opportunité de réclamation pour les sociétés européennes ayant acquitté le prélèvement à l’occasion de cession réalisées à compter du 1^er janvier 2018. Sont concernées les sociétés résidentes des pays ayant conclu avec la France une convention fiscale incluant une clause de participation substantielle : Espagne, Italie, Autriche, Suède, Islande, Malte, Bulgarie, Hongrie et Chypre. Suite à une décision récente, la réclamation pourrait également être ouverte à des sociétés de pays Tiers.