La modification des règles de la consultation au cours de la procédure en cas de circonstances particulières.

Un acheteur dont un bug de la plateforme informatique a conduit à communiquer à un candidat des informations confidentielles sur son offre, peut modifier les règles de la consultation au cours de la procédure pour choisir d’écarter les offres finales sans exclure le candidat.

Le Syndicat des Eaux d’Ile de France (SEDIF) a lancé une procédure de passation pour l’exploitation du réseau d’eau dont il a la charge.

Lors de la phase de négociation, la société Veolia a obtenu des informations confidentielles sur son offre sur la plateforme dématérialisée en raison d’un bug de cette dernière dans son paramétrage. Veolia a informé le SEDIF qu’elle avait eu accès par erreur à des informations confidentielles relatives à son offre.

Le SEDIF n’a pas écarté la société Véolia de la procédure de passation, mais à uniquement arrêter la procédure de passation au stade de la remise des offres intermédiaires, sans prendre en compte les offres finales.

Au terme de l’article L.3123-8 du code de la commande publique, l’autorité concédante peut exclure un candidat de la procédure de passation lorsqu’elle identifie des éléments précis et circonstanciés (i) indiquant que l’opérateur a effectué des démarques qu’il savait déloyales en vue d’obtenir des informations dont il connaissait le caractère confidentiel (ii) et qui étaient susceptibles de lui procurer un avantage indu (iii).

Même si Véolia en a pris connaissance, qu’elle les ait téléchargées, dupliquées et tardé plusieurs jours avant d’informer le SEDIF, est suffisant pour affirmer qu’elle a renoncé à tirer profit de ces éléments, dans la mesure où elle n’a pas cherché à avoir ces informations.

Par conséquent, le SEDIF n’était pas tenu d’exclure de la procédure la société Veolia, malgré le fait qu’elle ait eu accès à des informations confidentielles sur son offre.

Mais, le SEDIF pouvait – il modifier les règles de la consultation au cours de la procédure, en choisissant d’arrêter la procédure de négociation au stade des offres intermédiaires sans prendre en compte les offres finales, sans porter atteinte aux principes de la commande publique ?

Les modalités et le calendrier fixé par le règlement de consultation ne peuvent être remis en cause par l’autorité délégante sans entraver le respect du principe de transparence. Cependant, l’autorité délégante doit toujours veiller à respecter les principes de la commande publique, et notamment l’égalité entre les candidats.

Ainsi, compte tenu des circonstances très particulières de l’espèce et en l’absence de manœuvres de la part de Véolia, le SEDIF pouvait modifier les modalités de la procédure de négociation sans méconnaître le respect de ces principes.

Diane de Sain Sernin