L’assemblée nationale adopte les dispositions qui autorisent les administrations fiscale et douanière a utiliser les données publiées sur des réseaux sociaux et des opérateurs de plateforme

Les députés ont adopté, le 13 novembre 2019, l’article 57 du projet de loi de finances pour 2020, qui prévoit l’expérimentation, pendant trois ans, de la surveillance des plates-formes en ligne à des fins de lutte contre la fraude fiscale.

L’administration fiscale et l’administration des douanes pourront collecter et exploiter au moyen de traitements informatisés et automatisés n’utilisant aucun système de reconnaissance faciale les contenus, librement accessibles, publiés sur internet par les utilisateurs des opérateurs de plateforme en ligne.

Selon l’exposé des motifs de l’article 57, ce procédé à pour objet d’améliorer la détection de la fraude et le ciblage des contrôles fiscaux. L’administration fiscale a ainsi développé, depuis 2013, un traitement automatisé de données dénommé « ciblage de la fraude et valorisation des requêtes » (CFVR) consistant à appliquer des méthodes statistiques innovantes sur des informations en provenance de l’administration fiscale et d’autres administrations, de bases de données économiques payantes et de données en libre accès. Pour sa part, la direction générale des douanes et droits indirects a confié, en 2016, l’exploitation de son patrimoine de données dématérialisées à son service d’analyse de risque et de ciblage (SARC) en vue de réaliser des traitements de type « datamining » dans le domaine de la lutte contre la fraude.

Le gouvernement vise spécifiquement, les personnes qui réalisent, de manière occulte ou sans respecter leurs obligations fiscales ou douanières, une activité économique sur internet, notamment de commerce des marchandises prohibées, grâce aux réseaux sociaux et plateformes de mise en relation par voie électronique.

Le présent article propose d’autoriser l’administration à collecter en masse et exploiter, au moyen de traitements informatisés n’utilisant aucun système de reconnaissance faciale, les données rendues publiques par les utilisateurs des réseaux sociaux et des plateformes de mise en relation par voie électronique, lui permettant de mieux détecter des comportements frauduleux sans créer d’obligation déclarative nouvelle pour les contribuables et les opérateurs économiques.

Compte tenu de l’impact de cette mesure sur le droit au respect de la vie privée et de la possibilité de recueillir des données sensibles, le gouvernement a prévu des conditions pour éviter de subir la censure du Conseil constitutionnel.

Ainsi, le dispositif est expérimental, limité à une période de 3 ans. Les informations ainsi collectées seront détruites dans un délai de trente jours si elles ne sont pas de nature à concourir à la constatation des infractions recherchées, et au maximum d’un an, si elles ne donnent pas lieu à l’ouverture d’une procédure pénale, fiscale ou douanière. La mise en œuvre des traitements envisagés et le droit d’accès aux informations collectées sera réservée aux agents habilités des administrations fiscale et douanière et ce dispositif sera encadrée par un décret en Conseil d’État, soumis à l’avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés. Enfin, un rapport sera remis au Parlement ainsi qu’à la Commission nationale de l’informatique et des libertés six mois avant la fin de cette expérimentation afin, notamment, d’évaluer si l’amélioration de la détection des fraudes est proportionnée à l’atteinte portée au respect de la vie privée.

Location meublée via une SCI: appréciation de l’activité commerciale

Par une décision n° 18PA03648, en date 3 octobre 2019, la Cour administrative d’appel (CAA) de Paris a considéré que l’acquisition de meubles par une SCI, a pour conséquence l’exercice d’une activité commerciale de location meublée et cela même en l’absence d’une location effective.

1. Contexte

Dans le cadre de la rénovation d’un studio, la SCI a acquis en 2013 des meubles. Elle a par ailleurs contracté avec une société, une convention de gestion immobilière portant sur la location du studio neuf et meublé. L’acquisition desdits meubles, en raison de l’absence de location en 2013, a fait naître un déficit, imputé sur le revenu global du foyer fiscal.

Or, à l’issue d’un contrôle, l’administration fiscale a considéré qu’au titre de l’année 2013, l’activité de la SCI revêtait un caractère commercial au sens de l’article 34 du Code général des impôts (CGI) et devait donc être assujettie à l’impôt sur les sociétés (IS). En conséquence, l’administration a remis en cause l’imputation du déficit sur le revenu global.

Les contribuables ont notamment fait valoir devant la CAA Paris, que la location meublée n’a été effective qu’à compter de janvier 2014 et qu’en conséquence, le caractère commercial de l’activité de la SCI ne pouvait être retenu pour l’année 2013.

De plus, ils invoquaient d’une part, (i) la doctrine administrative publiée sous la référence BOI-BIC-CHAMP-40-20, applicable à l’époque des faits, qui prévoyait que « le contribuable qui ne se livre qu’occasionnellement à des opérations de location en meublé n’exerce pas une profession commerciale » et d’autre part, (ii) la réponse ministérielle Berger n° 33593 du 11 mai 1981 qui précise que les SCI qui se livrent à des opérations à caractère commercial ne sont pas soumises à l’IS tant que le montant hors taxe de leurs recettes de nature commerciale n’excède pas 10 % du montant de leurs recettes totales hors taxe.

2. Sur la qualification d’activité commerciale

Bien qu’aucun loyer n’ait été perçu en 2013 et quand bien même le studio meublé n’ait été donné en location qu’à compter de janvier 2014, la Cour considère que dès 2013, la SCI s’était livrée à une activité de location, à titre habituel, de locaux meublés, du simple fait qu’elle ait acquis en 2013 des meubles et qu’elle ait conclu la même année un contrat de gestion immobilière portant sur la location d’un studio neuf et meublé.

Ainsi, les actes préparatoires à une activité de location meublée emportent qualification d’une activité commerciale et ce en dépit de l’absence de location effective du bien.

3. Sur le bénéfice de la doctrine administrative

Pour se prévaloir de la doctrine administrative encore faut-il que cette dernière comporte une réelle interprétation d’un texte fiscal. En l’espèce, la Cour considère que l’instruction administrative publiée ne comportait aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait application. Ainsi, la doctrine n’était pas opposable à l’administration. Pour rappel, depuis 2017, l’exception de location en meublée à titre occasionnel a été supprimée.

Concernant l’autre exception (réponse Berger) relative au caractère accessoire des recettes commerciales (dans la limite de 10% des recettes globales), la Cour rejette également cet argument au motif que la SCI exerçait uniquement une activité commerciale ; que par suite, elle ne disposait d’aucune recette autre que commerciale permettant de déterminer le seuil de franchissement. En conséquence, les requérants ne pouvaient se prévaloir de ladite réponse ministérielle, bien que la SCI n’ait perçu aucun loyer au titre de l’activité de 2013

Transposition de la directive « DAC 6 » en droit interne

L’Ordonnance n° 2019-1068 du 21 octobre 2019 transpose en droit interne la Directive « DAC 6 » n°2018/822 du 25 mai 2018 dont les dispositions sont codifiées aux articles 1649 AD à 1649 AH du CGI.

Les « dispositifs transfrontières » faisant intervenir deux Etats membres ou un Etat membre et un Etat tiers présentant un caractère potentiellement agressif correspondant aux « marqueurs » figurant dans l’Annexe IV de la Directive doivent à présent être déclarés. L’Ordonnance repend à l’identique les marqueurs de la Directive. Cette obligation concerne les  « intermédiaires » et le cas échéant les contribuables eux-mêmes.

1. Définition d’un dispositif transfrontière – CGI, art. 1649 AD

Est considéré comme transfrontière tout dispositif qui concerne la France et un pays membre ou non de l’Union européenne dès lors que l’une des conditions suivantes est remplis :

  • Au moins un des participants du dispositif n’est pas fiscalement domicilié, résident, ou n’ayant pas son siège en France;
  • Au moins un des participants au dispositif est fiscalement domicilié, résident ou a son siège dans plusieurs Etats ou territoires simultanément ;
  • Au moins un des participants au dispositif exerce une activité dans un autre Etat ou territoire par l’intermédiaire d’un établissement stable situé dans cet Etat ou territoire, le dispositif constituant une partie ou la totalité de l’activité de cet établissement stable ;
  • Au moins un des participants au dispositif exerce une activité dans un autre Etat ou territoire sans y être fiscalement domicilié ou résident ni disposer d’établissement stable dans cet Etat ou territoire.

La notion de « dispositif » peut prendre la forme d’un accord, d’un montage, ou d’un plan ayant force exécutoire ou non et qui peut être constitué par une série de dispositifs comportant plusieurs étapes ou parties.

2. La forme et le contenu de la déclaration – CGI, art. 1649 AD

Les informations devant figurer dans la déclaration seront fixées ultérieurement par décret.

3. Champ d’application personnel – CGI, art. 1649 AE

Toute personnes qui conçoit, commercialise ou organise un dispositif transfrontière et qui le met à disposition aux fins de sa mise en œuvre ou en gère la mise en œuvre est tenue de souscrire une déclaration, s’il remplit l’une au moins des conditions suivantes :

  • Etre fiscalement domicilié, résident ou avoir son siège en France. Cependant, les établissements stables situés hors de France d’un intermédiaire fiscalement domicilié ou résident en France, pour les dispositifs se rattachant à leur activité, ne sont pas concernés par l’obligation de déclaration mentionnée à l’article 1649 AD ;
  • Posséder en France un établissement stable par l’intermédiaire duquel sont fournis les services concernant le dispositif ;
  • Etre constitué en France ou régi par le droit français ;
  • Etre enregistré auprès d’un ordre ou d’une association professionnelle en rapport avec des services juridiques, fiscaux ou de conseil, ou bénéficier d’une autorisation d’exercer en France délivrée par un tel ordre ou association professionnelle.

L’obligation incombe à l’ensemble des intermédiaires si plusieurs d’entre eux participent à la mise en œuvre d’un même dispositif. Par exception, pourront être dispensés de l’obligation déclarative les intermédiaires qui arrivent à démontrer, par tout moyen :

  • qu’une déclaration comportant l’ensemble des informations requises a déjà été souscrite par un autre intermédiaire, en France ou dans un autre Etat membre de l’Union européenne ; ou
  • que les autres intermédiaires ou, à défaut, les contribuables concernés par le dispositif transfrontière devant être déclaré ont reçu la notification prévue au présent article, et que lui-même n’a pas reçu une telle notification.

4. Adaptation de l’obligation au regard du secret professionnel – CGI, 4°, I, art. 1649 AE

L’intermédiaire soumis au secret professionnel dont la violation est réprimée par l’article 226-13 du Code pénal doit obtenir l’accord du contribuable concerné par le dispositif afin de procéder à la déclaration.

En l’absence d’accord, l’intermédiaire doit notifier à tout autre intermédiaire l’obligation déclarative lui incombant.

A défaut d’autre intermédiaire, l’intermédiaire devra notifier l’obligation déclarative au contribuable concerné par le dispositif, par tout moyen permettant de conférer une date certaine à la notification, en lui transmettant l’ensemble des informations nécessaires au respect de son obligation.

5. Le fait générateur de l’obligation déclarative – CGI, art 1949 AG

En raison de l’entrée en vigueur de l’Ordonnance au 1er juillet 2020, les dispositifs transfrontières dont la première étape est mise en œuvre entre le 25 juin 2018 et le 1er juillet 2020 devront être déclarés au plus tard le 31 août 2020.

A compter du 1er juillet 2020, les déclarations devront intervenir dans un délai de 30 jours à compter de la première des dates suivantes :

  • le lendemain du jour de la mise à disposition du dispositif en vue de sa mise en œuvre ;
  • le lendemain du jour où les dispositifs sont prêts à être mise en œuvre, ou encore
  • le jour de la réalisation de la première étape de la mise en œuvre du dispositif.

Cependant, concernant les dispositifs « commercialisables » correspondant à des dispositifs conçus, commercialisés, prêts à être mise en œuvre ou mis à disposition sans avoir besoin d’être adaptés de façon importante, l’intermédiaire doit communiquer tous les trois mois une mise à jour dont les modalités sont précisées par décret

6. Les sanctions applicables en cas de non-respect de l’obligation déclarative ou de notification – CGI, art. 1729 C ter

Les sanctions concernent non seulement l’obligation déclarative mais également en cas défaut de notification des intermédiaires tenus par le secret professionnel.

Ces manquements entrainent l’application d’une amende ne pouvant excéder 10 000 €. Ce moment est ramené à 5 000€ lorsqu’il s’agit de la première infraction de l’année civile et des trois années précédentes.  

Cependant, le montant maximal de l’amende au titre d’une année civile appliqué à un même intermédiaire ou à un même contribuable concerné ne peut excéder 100 000 €.