POSSIBLE IMPUTATION DE LA MOINS VALUE D’ANNULATION DE TITRES DANS LE CADRE D’UNE REDUCTION DE CAPITAL

L’interdiction d’imputer la moins-value sur titres annulés lors d’une réduction de capital obligatoire à zéro du fait de pertes est contraire à la convention européenne des droits de l’homme (« CEDH »).

Lorsque, du fait de pertes, les capitaux propres d’une société par actions deviennent inférieurs à la moitié du capital social, ses associés doivent soit (i) décider sa dissolution anticipée, soit (ii) régulariser la situation, dans un délai expirant à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, par reconstitution des capitaux propres à hauteur de la moitié au moins du capital. Si, dans le délai imparti, les capitaux propres n’ont pas été reconstitués, la société doit réduire son capital d’un montant au moins égal à celui des pertes qui n’ont pu être imputées sur les réserves (C. com. art. L 225-248). Lorsque les pertes sont égales ou supérieures aux capitaux propres, le capital doit ainsi être réduit à zéro.

L’article 150-0 D, 12 du code général des impôts (« CGI ») dispose que « Les pertes constatées en cas d’annulation de valeurs mobilières, de droits sociaux, ou de titres assimilés sont imputables, dans les conditions mentionnées au 11, l’année au cours de laquelle intervient soit la réduction du capital de la société, en exécution d’un plan de redressement mentionné à l’article L. 631-19 du code de commerce, soit la cession de l’entreprise ordonnée par le tribunal en application de l’article L. 631-22 de ce code, soit le jugement de clôture de la liquidation judiciaire. ».  Le 11 du même article prévoit que les moins-values ne peuvent être imputées que sur les plus-values de même nature réalisées au cours de la même année ou des dix années suivantes.

La doctrine administrative précise que sont exclues du dispositif d’imputation les annulations de titres volontaires quels qu’en soient les motifs (Inst. 13-6-2001, 5 C-1-01 réitérée par BOI-RPPM-PVBMI-20-10-40 n° 170).

Ainsi, la perte sur titres annulés en application des dispositions du code de commerce n’est en principe pas imputable sur des plus-values puisque l’article réserve cette imputation aux pertes subies lors de l’annulation de titres dans le cadre d’une procédure collective.

Par une décision en date du 22 novembre 2019 (n° 431867), le Conseil d’Etat revient sur cette disposition et la juge contraire à la CEDH.

Pour le Conseil d’Etat, les associés dont les titres sont annulés dans le cadre d’une réduction de capital pour cause de pertes égales ou supérieures aux capitaux propres ne se trouvent pas, au regard de la loi fiscale, dans une situation suffisamment différente de celle des contribuables dont les titres sont annulés dans le cadre d’une procédure collective pour justifier, sans méconnaître le principe de non discrimination résultant des stipulations combinées de l’article 14 de la CEDH et de l’article 1er du premier protocole additionnel à cette convention, une différence telle que celle qu’instaure le premier alinéa de l’article 150-0 D, 12 du CGI dans le traitement fiscal des annulations de titres opérées à la suite de ces deux procédures. Dès lors, le Conseil d’Etat annule l’instruction administration précitée.

Il est intéressant de noter que le Conseil d’Etat a jugé que la différence de traitement entre les détenteurs de droits sociaux qui procèdent à la liquidation amiable d’une société et ceux dont la société fait l’objet d’une liquidation judiciaire ne constitue pas une rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques pouvant justifier le renvoi d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l’article 150-0 D, 12 du CGI (CE 25-6-2010 n° 338966). Ainsi, les associés qui procèdent à une liquidation amiable ne peuvent toujours pas se prévaloir des dispositions de l’article 150 0 D, 12 du CGI.

APPRECIATION DE LA PREPONDERANCE IMMOBILIERE ET DEPRECIATION DE TITRES

Par une décision du 14 octobre 2015 n° 387249, le Conseil d’Etat a invalidé la doctrine administrative relative à la date d’appréciation de la prépondérance immobilière d’une société dont on souhaitait déprécier les titres.

En effet, en prévoyant au paragraphe 70 de l’instruction BOI-IS-BASE-20-20-10-30 du 31 décembre 2013, que lorsque les titres des sociétés à prépondérance immobilière, qu’ils fassent l’objet d’une cession ou non, font l’objet d’une dotation ou d’une reprise au compte de provisions pour dépréciation, le caractère immobilier prépondérant de ces sociétés s’apprécie à la date de clôture de l’exercice de l’entreprise qui détient les titres, alors que la loi prévoit que, pour les titres qui font l’objet d’une cession, le caractère immobilier prépondérant des sociétés concernées s’apprécie à la date de la cession des titres ou à la clôture du dernier exercice précédant cette cession et qu’aucune disposition de la loi ne précise comment s’apprécie le caractère immobilier prépondérant des sociétés en l’absence de cession des titres, le ministre ne s’est pas borné à expliciter la loi mais y a ajouté des dispositions nouvelles.

Dès lors, la doctrine administrative a été annulée.

Depuis cette annulation, la question de la date d’appréciation de la prépondérance immobilière d’une société en l’absence de cession des titres restait en suspens.

Saisi pour avis de cette question, le Conseil d’Etat vient de préciser que lorsque les titres d’une société font l’objet d’une provision pour dépréciation cette société doit être regardée comme étant à prépondérance immobilière au sens de l’article 219, I-a sexies-0 bis du CGI (ce qui a pour effet de soustraire la provision à l’application du long terme et de permettre sa déduction des bénéfices soumis à l’impôt sur les sociétés au taux de droit commun) lorsque son actif est constitué pour plus de 50 % de sa valeur réelle par des immeubles, des droits portant sur des immeubles, des droits afférents à un contrat de crédit-bail immobilier ou par des titres d’autres sociétés à prépondérance immobilière :

  • soit à la date de clôture du dernier exercice précédant la constitution de cette provision de la société dont les titres sont détenus ;
  • soit à la date à laquelle cette provision est constituée, c’est-à-dire à la date de clôture de l’exercice de la société qui détient les titres.

Pour assurer la déductibilité de sa provision, une société devra choisir l’une ou l’autre de ces dates, celle lui assurant la prépondérance immobilière de la filiale.

Malgré cet avis du Conseil d’État, il reste un écueil important dans le régime des provisions pour dépréciation des titres de société à prépondérance immobilière, expressément analysée par la doctrine. Apprécier la prépondérance immobilière annuellement peut aboutir à des traitements fiscaux différents des dotations et des reprises si entre-temps la société est devenue à prépondérance immobilière ou a perdu cette qualification.

Le contribuable pourrait être avantagé si en N-2 la société a déduit une provision pour dépréciation des titres de sa filiale qui est considérée comme non SPI à la date de la reprise et donc non taxable. Mais cela peut aussi se retourner contre lui si, au contraire, lors de la dotation, la filiale n’était pas considérée fiscalement comme étant à prépondérance immobilière mais l’est devenue lors de la reprise de la provision, puisqu’alors la provision dont la dotation avait été réintégrée dans le résultat fiscal ne sera pas déductible lors de sa reprise.